Informativa, institucional, de carácter humorístico, viral, irritante, omnipresente, mentirosa,  etc... son algunos adjetivos para calificar la publicidad en Internet.

Pero, ¿ qué es lo que realmente se  considera como publicidad?
Los e-mails comerciales, las banderas de los sitios y otros pop ups sin lo cual Internet no sería ella?

La Maestra Murielle-Isabelle Cahen, Abogada de la corte de Apelaciones de París definió a seguir lo que caracteriza la publicidad en Internet y permite designarla como tal a los ojos de la ley.

Hélène de Brettes
Para Domainews.fr / Domaine.info

La legislación francesa no provee ninguna definición  general de publicidad. Los límites de esta noción no resultan más que indirectamente de ciertas disposiciones específicas y especialmente los artículos L121 – 1 y siguientes del Código del consumidor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo (Cass. Crim., 12 noviembre 1.986) tuvo la ocasión de precisar la noción de publicidad como « todo medio  de información destinado a permitir a un cliente potencial de hacerse una opinión sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o del servicio que le es propuesto ».

El Consejo de Estado, en su informe sobre  Internet y las redes informáticas, en cuanto a él,  tuvo dos criterios de calificación de la publicidad: el mensaje debe tener por fin asegurar una promoción y debe estar dirigido al público.

Es a la directiva europea del 10 de setiembre de 1.984, relativa ala publicidad engañosa, que se le dio la definición que, en su artículo 2 , § 1, dispone que la publicidad es « toda forma de comunicación hecha en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o servicios  y comprende los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. ».

Los mensajes circulantes en Internet pueden tener formas diversas de aquellas que convienen aplicar a la definición así liberada (1) para enseguida ver el régimen jurídico bajo el cual esos mensajes son sometidos. (2).

I – Las formas publicitarias en Internet
Muy frecuentemente los sitios web son provistos de un « banner », a saber, una bandera publicitaria situada en lo alto de la página web, presentando un oferta tentadora e incitando al ciberocupa a hacer clic encima.

El fin comercial de esos « banners », no cabe duda alguna, es que la calificación de la comunicación comercial, es fácilmente retenida. Sin embargo, ciertas publicidades son menos directamente presentadas especialmente bajo forma de padrinazgos o compañerismo, sin que ellas pierdan su calificación de comunicación comercial en el sentido de la directiva.

De la misma forma, los mensajes intersticiales (publicidades a plena pantalla que no duran más que algunos segundos entre dos páginas web) como la referencia a las herramientas de búsqueda no escapan a la definición de comunicación comercial prevista por la directiva.

El correo electrónico como la spamming entran bien evidentemente  en la clasificación de comunicación comercial, desde el momento que una comunicación es enviada por ese medio (sesgo).

II – Régimen  jurídico de la publicidad.
Desde el momento que una publicidad es identificada como tal, debe responder a ciertas condiciones encuadradas en las directivas relativas a la publicidad engañosa y a la publicidad comparativa como también a aquella sobre el comercio electrónico. 

A – Transparencia y lealtad
El artículo 6 de la directiva sobre el comercio electrónico prevée que la comunicación comercial debe  contener las siguientes informaciones:
- la identificación de la persona a cuenta de quien es hecha la comunicación comercial,
- la identificación de las ofertas promocionales como las condiciones para beneficiar deben ser fácilmente accesibles y precisas,
- la identificación de los concursos y juegos deben ser fácilmente accesibles y precisos.
Esas exigencias tienen por objeto traducir una transparencia que debe revestir la publicidad, la que además, no debe abusar de la confianza del público o explotar la falta de experiencia de un consumidor no advertido, respondiendo así a un criterio de lealtad.

B – Ausencia de carácter engañoso o mentiroso
Esta exigencia resulta del artículo L121-1 del Código del consumidor según el cual « toda publicidad que contenga alegatos, indicaciones o presentaciones falsas o de naturaleza que induzca a error, sobre uno o varios elementos a seguir: existencia, naturaleza, composición, calidad, precio, especie, origen, cantidad, modo y fecha de fabricación... de los bienes o servicios que hacen al objeto de la publicidad...”  es calificada de publicidad engañosa.

C – La responsabilidad
En principio, el anunciante por cuenta de quien es difundida la publicidad es responsable, a título principal de la infracción cometida, según las disposiciones del artículo L121-5 del Código del consumidor.

El delito se constituye por el simple hecho de la recepción de la publicidad mentirosa y la infracción es perpetrada en todos los lugares donde se constate la difusión del mensaje publicitario en litigio (Cass. Crim., 17 mayo 1989). En consecuencia, todos los tribunales de Francia son competentes sobre los mensajes difundidos por Internet.

Las agencias publicitarias son susceptibles de ser consideradas como co-autoras o cómplices de la infracción desde el momento que ellas han suministrado ayuda o asistencia.

En cuanto a los soportes publicitarios, su responsabilidad no puede ser comprometida más que en el caso de comprobar su conocimiento del carácter ilegal de la publicidad.

El delito de publicidad falsa o de naturaleza que induzca a error es castigada con dos años prisión y 37.500 € de multa (artículo L123-1 del Código del consumidor). Las víctimas también disponen de un recurso de derecho común fundado en el artículo 1382 del Código Civil en reparación del perjuicio sufrido.

Maître Murielle-Isabelle Cahen
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